En aplicación del deber de vigilancia resultante de la ley n° 2017-399 de 27 de marzo de 2017 relativa al deber de vigilancia de las empresas matrices y contratantes, el 28 de febrero de 2023, el tribunal de París se pronunció por primera vez, en procedimiento sumario, sobre un caso del gran proyecto petrolero realizado por TotalEnergies y sus filiales en Uganda y Tanzania, tras la citación de varias organizaciones no gubernamentales francesas y ugandesas y aises. Este caso, directamente ligado a la aplicación de una ley que los diputados franceses esperan suponga un cambio a nivel mundial.
TotalEnergies publicó en marzo de 2019 un plan de vigilancia para el ejercicio cerrado en 2018, integrando el megaproyecto petrolero que esta empresa está desarrollando con sus filiales en Uganda y Tanzania. Desde junio de 2019, seis ONG (Les Amis de la Terre, Survie, The National Association of Professional Environmentalists, Africa Institute for Energy Governance, Civic Response to Environment and Development y Navigators of Development Association) notificaron formalmente a TotalEnergies para modificar su plan de vigilancia para que cumpla con los requisitos legales y, al mismo tiempo, para suspender el trabajo en este proyecto, que se consideró "violaciones graves o riesgos de violaciones de los derechos humanos y ambientales", especialmente por violaciones relacionadas con la protección del medio ambiente. de expresión y el medio ambiente (emisiones masivas de GEI, perforación de cientos de pozos petroleros, algunos de los cuales están dentro del parque nacional, construcción de caminos pavimentados, bombeo de grandes cantidades de agua del lago Albert, paso del oleoducto a través de áreas protegidas).
Después de tres meses de la notificación formal, las ONG, en octubre de 2019, demandaron al tribunal judicial de Nanterre por medidas provisionales para obligar a TotalEnergies a cumplir con la obligación legal del deber de vigilancia.
La sentencia dictada en un procedimiento sumario inusualmente extenso (24 páginas), luego de más de tres años de procedimientos, el tribunal sumario finalmente declaró inadmisibles las solicitudes de las ONG.
Antes de analizar en detalle estas sentencias, sería bueno analizar el procedimiento en el que fueron dictadas.

1. La excepción de incompetencia o la anulación de la celeridad del sumario
Podría prestarse a sonreír cuando en este caso de juicio sumario (que debe ser un examen rápido del litigio), han pasado tres años y medio entre la solicitud inicial de las ONG y las sentencias de primera instancia.
Esta dilatadísima demora se debe a la excepción de incompetencia planteada ante el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera instancia. TotalEnergies impugnó la jurisdicción material del tribunal de Nanterre, argumentando que la acción era competencia exclusiva del tribunal de comercio. El tribunal de Nanterre y luego el tribunal de apelación de Versalles confirmaron la posición de TotalEnergies. El Tribunal de Casación finalmente falló en su contra, considerando que las asociaciones tenían una opción de jurisdicción a su favor.
En febrero de 2021, cuando finalmente se remitió el caso al tribunal judicial de Nanterre, el legislador creó una nueva jurisdicción exclusiva del tribunal judicial de París para conocer de las acciones relativas al deber de vigilancia, tanto en procedimientos sumarios como sobre el fondo. Por auto de 21 de abril de 2022, el tribunal de Nanterre se declaró incompetente a favor de la jurisdicción del procedimiento sumario ante el tribunal de París.

En el terreno procesal, la adopción del artículo L. 211-21 del Código de organización judicial es innegablemente útil:

a) Evitará en el futuro cualquier excepción de incompetencia material o territorial, que necesariamente tiene el efecto de “perder” tiempo antes de examinar una acción que el legislador quiso que fuera preventiva.

b) Permitirá a los magistrados profesionales de París especializarse frente a los litigios.
Finalmente, la duración del procedimiento también se explica por el intento de mediación impuesto por el juez a las partes: esta voluntad de solución amistosa del litigio afectará a las decisiones.

2. Una nueva pedagogía
Primera jurisdicción en aplicar la ley sobre el deber de vigilancia, la jurisdicción sumaria del tribunal de París demostró el nuevo procedimiento: estas sentencias analizan el contexto y el contenido de la ley, pero también y en términos simples, exponen los poderes del juez en los procedimientos sumarios en general y en relación con el deber de vigilancia en particular.
Como ayuda al análisis, ante una ley muy corta, el tribunal solicitó la ayuda de tres profesores universitarios especialistas en el deber de vigilancia, quienes intervinieron como amici curiae, un acercamiento poco común ante el tribunal de sumario. Su audiencia del 26 de octubre de 2022 no ha sido publicada. Esto es una pérdida porque su información hubiera sido un complemento útil para el desarrollo de esta jurisprudencia y en el análisis de las sentencias dictadas.
El tribunal demostró, para terminar con la improcedencia de las solicitudes que le fueron presentadas y también señaló (como título sobreabundante) que, más allá del término de improcedencia retenido, las solicitudes de las ONG no entraban dentro de las facultades del juez de sala, juez de pruebas. Por tanto, se justifica doblemente no pronunciarse sobre el fondo de las medidas cautelares que le han sido presentadas. Si el enfoque del tribunal es encomiable, cabe dudar de que, en su afán de explicación, los jueces no hubieran ido más allá de la ley.

3. Un análisis crítico de la ley sobre el deber de vigilancia y sus deficiencias
Francia ha adoptado de forma innovadora el deber de vigilancia de las empresas, pero la ley sobre el deber de vigilancia adoptada el 27 de marzo de 2017 se reduce a la introducción de dos artículos en el Código de Comercio (artículo L225-102-4 y artículo L225-102-5), que prevén dos mecanismos: un control ex ante del plan de vigilancia para las empresas con más de 5.000 empleados (en territorio francés) o 10.000 empleados a nivel internacional, que deben integrar en su informe de gestión basado en un control del juez incautado por “cualquier persona que justifique un interés en actuar”, para que se ordene a dicha sociedad, en su caso, bajo sanción, a respetar sus obligaciones, por un lado; un control ex post basado en el mecanismo de responsabilidad civil, por otro lado por decreto en Consejo de Estado.
En sus sentencias del 28 de febrero de 2023, el tribunal de París hizo un inventario negativo, enumerando así todo lo que, a su juicio, falta: ausencia de referencia a principios rectores, normas internacionales preestablecidas, ausencia de clasificación de los deberes de vigilancia y, por el lado del "derecho positivo", no presenta ningún sistema de referencia, ninguna tipología precisa de los derechos en cuestión o medidas en el sentido de esta ley; ausencia también de modus operandi, plan maestro, indicadores de seguimiento, instrumentos de medición para el desarrollo e implementación del plan de vigilancia; ausencia de un organismo de control independiente, monitor o indicadores de desempeño.
El tribunal también señala que el decreto de implementación no se ha emitido hasta la fecha, seis años después de la aprobación de la ley. Esto sugiere que hay una intención política asumida. El Departamento de Asuntos Civiles y el Sello del Ministerio de Justicia explicó que no había identificado, en esta etapa, ninguna necesidad de precisión en las medidas de vigilancia. Volvemos, pues, al pensamiento de la voluntad política que permita un cumplimiento eficaz y exigente del deber de vigilancia.
Finalmente, el tribunal concluye que el único control corresponde al juez, dotado de la herramienta del concepto estándar de "razonabilidad" de las medidas, del que parece lamentar el carácter "impreciso, vago y flexible" frente a los "objetivos monumentales" que la ley asigna a las empresas.
La noción de "razonable" es una herramienta común al servicio del juez en la aplicación del derecho, que permite en muchas situaciones una real adaptabilidad del derecho a las evoluciones de cada situación y una real eficacia en la aprehensión de los hechos por el derecho.
El juez, considerado pobremente dotado por el legislador, opera tal control de la ejecución del deber de vigilancia, procediendo a un análisis de la razonabilidad de las medidas y considerando, si es necesario, en los principios internacionales de derecho no vinculante (Organización de las Naciones Unidas, OCDE, etc.). Aunque en este caso entendemos, al menos en parte, las críticas de los jueces parisinos ante la inmensa tarea que tiene sobre sus hombros.

4. El “modus operandi” implícito de la ley y la consagración de un fin de inadmisibilidad
El tribunal realiza entonces un trabajo de exégesis y descubre, a pesar de la parsimonia del legislador que deplora el tribunal, el modus operandi que prescribiría el texto.
Se infiere del hecho de que el artículo L. 225-102-4 del Código de Comercio establece que el desarrollo del plan debe hacerse "en asociación con los interesados", sin embargo, el único marco formal contenido en la ley es el requisito de notificación formal de "cualquier persona que tenga interés en él" antes de su remisión al juez.
El tribunal utiliza este escrito como vehículo del “proceso de colaboración” para el desarrollo del plan, garantizando una fase obligatoria de diálogo amistoso. El tribunal -presidido por el Sr. Fabrice Vert, magistrado conocido por aplicar la gestión amistosa de conflictos- lleva a su conclusión este razonamiento, considerando que la fase de negociación amistosa previa a la remisión al juez sería obligatoria y que la eficacia de esta negociación amistosa solo estaría asegurada mediante un “edicto firme y preciso para identificar los incumplimientos atribuidos al plan”. Para él, el fracaso de esta negociación amistosa dará lugar a la inadmisibilidad de la solicitud de medida cautelar interpuesta ante el juez.
El tribunal declaró inadmisibles las denuncias de las ONG por falta de notificación. Las ONG habían enviado una notificación formal a TotalEnergies más de tres meses antes de la remisión al juez en 2019, pero el juez considera que eso no es suficiente.
El tribunal no se contentó con exigir que efectivamente se hubiera enviado una notificación formal, ni siquiera que existiera una adecuación entre los términos de la notificación formal y la citación. Va más allá al exigir una adecuación entre los agravios contenidos en el escrito de formalización inicial y los presentados en las solicitudes al juzgado.
Así, el juzgado aclaró la excepción de inadmisibilidad opuesta a las ONG demandantes al declarar que “las solicitudes actuales se basan en más de doscientos documentos nuevos en relación con los anexos al escrito de diligenciamiento de 2019, por lo que hay que considerar que los agravios objeto de las solicitudes formuladas por los demandantes relativas al plan de vigilancia para el año 2021 no fueron notificados a la empresa TotalEnergies mediante escrito previo a la remisión al juez”.

Este razonamiento plantea interrogantes y permite identificar observaciones, entre ellas:

a) ¿Tendrá que tener un nuevo aviso cada vez que tenga un nuevo plan de vigilancia? Si la empresa no cambia las disposiciones de su plan de vigilancia de un año para otro, ¿seguiría siendo válido el aviso inicial? Por el contrario, si el plan de vigilancia cambia de un año a otro, ¿debe enviarse un nuevo aviso formal, generando un nuevo plazo de tres meses antes de la remisión ordinaria al juez? Si se toma en cuenta el tiempo promedio que requiere un tribunal de primera instancia, incluyendo los sumarios, para dictar sentencia, aparentemente los jueces incautados no podrán pronunciarse sobre las solicitudes formuladas antes de que se publique un nuevo plan, exigiendo el envío de un nuevo escrito de diligencias, entonces, ¿cómo se podrá eliminar esa condición interminable y sin salida de la parte actora para permitir que el juez se pronuncie sobre el cumplimiento de las obligaciones de vigilancia impuestas a las empresas?
El tribunal indica que, “tras la citación, la empresa TotalEnergies publicó nuevos planes de vigilancia para los años 2019-2021, realizando numerosos cambios al primer plan de vigilancia y luego critica, criticando a las ONG, la ausencia de notificación formal sobre el plan de vigilancia para 2021.
Esta interpretación puede verse como más fuerte que la del Tribunal de Casación cuando este último consideró que las demandas legales, en todas sus formas, en principio eran dignas de notificación formal. Teniendo en cuenta el comportamiento de la Corte, la corte podría haber identificado en las conclusiones de las ONG demandantes una interpelación suficiente dirigida a TotalEnergies para que modificara su plan de vigilancia digno de una notificación formal en el sentido de la ley.

b) Al acusar a las partes de haber producido durante el proceso nuevos documentos que no fueron anexados al escrito de formalización inicial, el tribunal se opone a la práctica procesal habitual y a las exigencias del Código de Procedimiento Civil (CPC) y con ello demuestra que la intención del legislador va más allá.
De hecho, la posición adoptada por el tribunal expresa su requisito de que las "partes interesadas" ya hayan expresado todas sus quejas con respecto al plan de vigilancia criticado, las solicitudes en las que se basan y los documentos que lo respaldan cuando se abre el proceso judicial.
El juez intervendría así como último recurso, tras el fracaso consumado de un diálogo razonado. Esto equivale a rediseñar la oficina del juez. Con esto, al parecer la labor de un juzgado toma el camino de dejarlo todo en manos de los interesados, sin otra salida que circunscribir sus pretensiones a los agravios iniciales, algunos “superados” o en proceso de serlo.
Si el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil indica que el objeto de la controversia está determinado por las pretensiones de las partes, fijadas para el demandante por el escrito de iniciación, prevé en todo caso que el objeto de la controversia puede "no obstante" ser modificado por las pretensiones accesorias cuando éstas estén unidas a las pretensiones originales por un vínculo suficiente. El artículo 70 del mismo código prevé la posibilidad de solicitudes adicionales sujetas a las mismas reservas.
Pero, al parecer, existe la duda de que los términos de la sentencia definitiva del tribunal fueran idénticos o suficientemente relacionados con los presentados en la notificación inicial.

El 1 de junio de 2023 se acaba de firmar la “Propuesta de Directiva de Sostenibilidad Corporativa” por la que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937. Se espera que la forma de abordar los casos sea más objetiva y considere el máximo de recursos a analizar para obtener juicios más justos.


Fuente: www.actu-juridique.fr Primeras sentencias sobre la base de la ley sobre el deber de vigilancia de las empresas: el juez de cámara entre la pedagogía y la (sobre)interpretación. Laurent Martinet, abogado del Colegio de Abogados de París; Vincent Rouer, abogado del Colegio de Abogados de París; Lucie Bocquillon, abogada del Colegio de Abogados de París.

TJ Paris, 28 févr. 2023, no 22/53942 : https://lext.so/XFW7e8

TJ Paris, 28 févr. 2023, no 22/53943 : https://lext.so/fH1TA0