La survenance d’actions en justice ne s’est toutefois pas limitée à la personne des hedge funds désignées « grossièrement » comme perdants de la période. La fronde s’est autrement cristallisée, et même matérialisée nous le verrons plus tard, autour de la personne des « brokerage firms » ou sociétés de courtage, de la main cette fois-ci des utilisateurs, petits porteurs.
Un bref historique sur ces dernières s’impose tout de même afin de mesurer au mieux l’ampleur de la situation et des ramifications s’y rapportant.
Les applications comme « Robinhood » ou « WeBull » ont radicalement modifié la perspective du marché d’actions depuis leurs survenances. Fonctionnant sur le principe d’une absence de commission, ces dernières sont, en réalité, des courtiers en ligne servant d’interface permettant la liaison entre les ordres de sa clientèle et les firmes de trading de Wall Street.
L’absence de commission liée aux transactions, principal motif d’explosion de l’attractivité de ces applications au cours de ces cinq dernières années, ne devrait toutefois pas faire oublier le mode de financement de ces dernières. En effet, cette démocratisation du « trading » est aussi permis par le fait que ces applications incorporent, en leur sein, comme l’expliquent Dave Michaels et Alexander Osipovich pour le Wall Street Journal, un système permettant aux firmes de trading de profiter conjointement de l’émission d’ordres par le public mais aussi des tendances du marché. In concreto, cette approche se caractérise par le fait que les firmes de trading acquièrent auprès de ces structures l’exclusivité de la captation du flux d’ordres des utilisateurs, se rémunérant sur le « spread », écart entre le cours auquel l’action est « achetée » puis « vendue ».
En échange de cette captation, il est estimé qu’une application comme « Robinhood » ait pu par exemple toucher, lors du premier trimestre 2020, la coquette somme de 90 millions de dollars.
Ce potentiel « entanglement » d’intérêts pourrait ainsi porter à questions, bien que cela ne soit pas le sujet ici, questions renforcées par les révélations, par le même Wall Street Journal, d’une enquête de la SEC à l’encontre de « Robinhood » pour non divulgation de transactions avec des traders à grande vitesse, enquête exposant ainsi les têtes dirigeantes de l’application à une potentielle amende de 10 millions de dollar.

C’est dans ce contexte « d’imbrication » des intérêts que s’inscrit ainsi la participation controversée de « Robinhood » à la frénésie des dernières semaines. Le 28 Janvier, par l’intermédiaire d’un communiqué, la société annonce limiter les transactions à la seule clôture des positions pour certains titres, éventail de titres incluant les titres d’entreprises comme AMC ou Gamestop. Devant la levée de boucliers consécutive à cette annonce, c’est, cette fois, par la voix de son cofondateur, Vladimir Tenev, que l’annonce d’une permission d’achats limitée des titres se matérialiseait le lendemain, sous réserve, tout de même, de potentiels ajustements.
Levée de bouclier il y’a donc eu, sur l’ensemble du spectre politique tout d’abord aussi bien du côté du camp démocrate par la voix d’Alexandria Ocasio-Cortez, qualifiant ce blocage « d’inacceptable », que du camp républicain en la personne de Ted Cruz, faisant écho aux propos de la représentante démocrate.
Cette « indignation » institutionnelle s’est accompagnée d’une montagne de poursuites judiciaires à l’encontre de « Robinhood », poursuites prenant l’apparence de « class action ». Ces poursuites, collectives, introduites par la volonté d’utilisateurs de l’application ont réduit la focale sur les restrictions commerciales, prétendument illégitimes, appliquées par la société.

Derrière des violations assez fantaisistes, gageons le tout en laissant place au temps de la justice, se basant sur des plaintes antitrust en vertu des sections 1 et 2 de la loi Sherman et faisant valoir une hypothétique coordination inappropriée empêchant l’achat de certains titres afin de restreindre, et ce de manière déraisonnable, le marché boursier, d’autres arguments emportent une « gravité » et une potentielle caractérisation bien plus légitime. En effet, alors que le cofondateur de la plateforme se justifiait en énonçant que « En tant que société de courtage, Robinhood a de nombreuses exigences financières, y compris les obligations de capital net de la SEC et les dépôts de la chambre de compensation. Certaines de ces exigences fluctuent en fonction de la volatilité des marchés et peuvent être substantielles dans l’environnement actuel. Ces exigences existent pour protéger les investisseurs et les marchés et nous prenons nos responsabilités pour les respecter sérieusement, notamment par les mesures prises aujourd’hui », nombre d’actions de groupe arguent, dans le même temps, d’une violation du contrat liant les utilisateurs à la société mais aussi d’une violation de l’obligation implicite de bonne foi et de traitement équitable.

Autre point avancé, la violation des obligations de la société du fait de sa propre négligence, violation caractérisée par la règle 5310, concernant « la meilleure exécution et l’interposition », de la « FINRA », l’Autorité de régulation du secteur financier, régissant les courtiers et stipulant que toute société de courtage « doit faire tout son possible pour exécuter un ordre de client négociable qu’il reçoit rapidement et intégralement ».
Lors de l’audition devant le Congrès, le 18 Février, de Vladimir Tenev, Alexiandria Ocasio-Cortez, fer de lance de la contestation comme énoncé précédemment, a offert une caisse de résonnance à ces contestations en reprochant à ce dernier que « Compte tenu des antécédents de Robinhood, n’est-il pas possible que le problème ne soit pas les chambres de compensation, mais le fait que vous n’ayez tout simplement pas géré votre propre « book », ou que vous n’ayez pas réussi ) gérer correctement vos propres règles de marge, ou que vous n’ayez pas réussi à gérer vos propres risques internes ».

Enfin, autre axe contesté par ce « groupement » d’utilisateurs, la violation de l’obligation fiduciaire due par « Robinhood » à ces utilisateurs.

Benjamin J. Richardson, professeur de droit à l’université de York, sur la notion nous donne ainsi cette définition du « fiduciary duty » ou devoir fiduciaire « En termes génériques, une relation fiduciaire est un lien de responsabilité et dépendance. Elle survient généralement lorsque l’exercice d’un certain pouvoir discrétionnaire dans l’intérêt d’une autre personne donne lieu à une relation de confiance. Le « trust » est un concept de droit anglais selon lequel des biens spécifiques sont détenus et géré par la « trustee » (le fiduciaire) dans l’intérêt du bénéficiaire ».
Le devoir fiduciaire, ancré principalement dans son idée de « globalité » dans les pays de Common Law, mais à rapprocher dans ses composantes, dans une certaine mesure , au devoir de loyauté du dirigeant consacré en France par la Cour de cassation, dans un arrêt du 27 Février 1996, impose ainsi au fiduciaire, toujours selon Benjamin J. Richardson « d’agir dans le seul intérêt ou au mieux des intérêts du bénéficiaire ».
La première « class action » recensée, dans le district sud de New-York, tout en prenant en compte que plusieurs autres actions de ce type ont vu le jour aux quatre coins des États-Unis, reprochait ainsi à l’application d’avoir violé ses obligations fiduciaires « en ne divulguant pas que sa plateforme allait supprimer les achats de GME, en supprimant GME pour ses propres bénéfices pécuniaires, en ne fournissant pas l’accès à ses services financiers en temps utile, en ne se conformant pas à toutes les exigences légales, réglementaires et de licence applicables et en n’exerçant pas les transactions et les actions demandées par les clients de manière complète et en temps utile ».

Derrière l’ensemble de ces revendications, permettant ainsi de révéler le caractère « holistique » de cette contestation, tant dans l’identité des contestataires que dans la matière donnant vie à ces contestations, les conséquences qu’elles laissent entrevoir pourraient, à l’avenir, radicalement changer les règles d’usage du « marché » notamment dans la prétendue accession lui étant reconnue. Les juges et représentants politiques à même de légiférer sur la matière se trouvent ainsi dans une situation pour le moins compliquée, complexité se caractérisant par la volonté de conjuguer contrôle accru, pour un outil désormais sensiblement lié à la compétitivité d’un Etat, et accession la plus répandue sous peine, devant l’ébranlement d’un mythe, d’avoir à résoudre une question autrement plus complexe que celle de la santé financière de l’ensemble.