Ce sont Thibault Guillemin, avocat à la Cour et co-fondateur de Guillemin Flichy, ainsi que Antoine Delacarte, avocat lui aussi, qui se sont penché sur ce sujet qui suscite bien des différends au sein des entreprises depuis quelques décennies.

Est-il en effet préférable, dans le cadre d’une enquête interne, de privilégier la discrétion de la procédure au détriment des libertés fondamentales ? La sécurité de la société prévaudrait-elle au final sur le droit de défense du salarié ?

Trancher ce débat semble pour le moment très compliqué. Les directions juridiques des entreprises étant de plus en plus en charge des enquêtes internes - au détriment de la direction de l’audit - la Cour de Cassation a elle aussi dû se pencher sur le sujet. Celle-ci a par ailleurs confirmé, dans un arrêt de la Chambre sociale du ( ), que la procédure était rattachée au pouvoir de contrôle et de direction de l’employeur.

Or, à ce jour, aucun autre texte ne fixe les limites de ce pouvoir, que ce soit dans le domaine des libertés, des règles de l’exercice de l’action, du contrôle et des vérifications, du type d’enquête ou bien du régime de la preuve. Le contradictoire, principe fondamental et à valeur constitutionnelle, est donc assimilé à un « angle mort » de l’enquête interne : car même si tout licenciement notifié en violation d’une liberté fondamentale est supposé être entaché de nullité, la jurisprudence ne requiert pas un contradictoire dit « intégral », et dans la pratique, cela peut poser problème.

C’est donc pour le moment à l’enquêteur interne de prendre en compte tous les enjeux en cause et de respecter l’équilibre fragile entre ces deux notions qui semblent quelque peu antagonistes. L’appréciation du respect du contradictoire doit donc se faire au cas par cas, en s’assurant que la personne mise en cause puisse être informée à l’avance des faits qui lui sont reprochés, sans que cette dernière puisse être tentée d’effacer d’éventuelles preuves ou d’influencer certains témoins.

L’équilibre est d’ailleurs toujours si fragile que certaines entreprises préfèrent prendre le risque du « non contradictoire », pour des raisons politiques, économiques ou pour garder l’enquête secrète le plus longtemps possible, comme l’a démontré l’arrestation de Carlos Ghosn en 2018 à l’aéroport de Tokyo.