Dans un arrêt du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat a précisé les conditions d’appréciation de la légalité des conditions des d’application des critères sociaux dans une procédure d’attribution d’un marché public. Il est nécessaire qu’il existe un lien entre le critère social et l’objet du marché.

Ainsi, l’acheteur peut réserver l’attribution de certains marchés publics à des entreprises adaptées (Ord. N° 2015-899, art. 36). Il peut également prévoir des clauses d’insertion sociale, notamment en matière d’insertion professionnelle. Toutefois, pour le Conseil d’Etat c critère doit représenter un lien avec l’objet du marché, ou ses conditions d’exécution. Ainsi, l’acheteur ne peut pas tenir compte de la politique générale de l’entreprise en matière sociale : « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ».

Dans l’espèce, la collectivité publique avait prévu un critère dans l’attribution du marché intitulé « performance en matière de responsabilité sociale ». Ce critère était pondéré à hauteur de 15%. Ce critère, décomposé en cinq sous-critère était trop large. En conséquence, il était trop rattaché avec la politique générale du candidat à l’offre. Un tel critère est donc irrégulier.
Le Conseil d’Etat juge donc que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.