Exemple 2


Convention de prêt (secteur manufacturier ou industriel)



Représentations et garanties


L’emprunteur déclare et garantit au prêteur ce qui suit


1. la propriété ainsi que l’exploitation de celle-ci par l’emprunteur respectent en tous points les lois et règlements applicables en matière d’environnement et de sécurité ;
2. l’emprunteur n’a reçu aucun avis alléguant que la propriété ou l’exploitation de celle-ci par l’emprunteur, ne respecte pas une exigence quelconque des lois et règlements fédéraux, provinciaux ou municipaux applicables en matière d’environnement de santé, de sécurité, ou est assujettie à une procédure ou enquête gouvernementale concernant toute émission de tout contaminant, polluant, substance toxique ou matière ou déchet dangereux dans l’environnement ou toute installation ou structure ;
3. ni la propriété ni l’exploitation de celle-ci par l’emprunteur n’est assujettie à aucune procédure judiciaire ou administrative alléguant le non respect de toutes lois ou règlements applicables en matière d’environnement, de santé et de sécurité et l’emprunteur n’envisage aucune responsabilité potentielle en raison de faits qu’il connaît ou devrait raisonnablement connaître, relativement à l’émission de tout contaminant, polluant, substance toxique ou matière ou déchet dangereux dans l’environnement ou toute installation ou structure ;
4. aucun contaminant, polluant, substance toxique ou matière ou déchet dangereux n’a été renversé ou émis dans l’environnement à partir de la propriété ;
5. l’emprunteur n’a utilisé aucune partie de la propriété comme site de remplissage, de traitement, d’entreposage ou d’élimination des déchets ;
6. l’emprunteur a respecté de façon substantielle toutes les exigences des autorités gouvernementales compétentes relativement aux rapports concernant la propriété et aux inspections de celle-ci et l’emprunteur détient actuellement des permis valables relatifs aux émissions dans l’air et dans l’eau ;
7. la propriété ne contient pas d’amiante en voie de détérioration ou de délabrement et aucun BPC n’est présent sur la propriété ;
8. la propriété n’a pas été utilisée dans le passé (au meilleur de la connaissance de l’emprunteur et après vérification et enquête) et n’est pas actuellement utilisée aux fins d’éliminer, de fabriquer, d’émettre ou de transporter des contaminants, polluants substances toxiques ou matières ou déchets dangereux et (au meilleur de la connaissance de l’emprunteur après enquête et vérification) il n’y a aucun contaminant, polluant, substance toxique ou matière ou déchet dangereux sur, sous ou dans la propriété ;
9. aucun réservoir d’entreposage n’est situé sur la propriété.

Conditions


L’emprunteur convient et accepte que, en autant que le prêt n’a pas été remboursé entièrement :

1. l’emprunteur exploitera ses affaires et s’assurera que la propriété respecte toutes les lois, règlements et ordonnances fédéraux, provinciaux ou municipaux y compris sans limitation les lois et, règlements environnementaux ainsi que ceux relatifs à l’usage du terrain, la santé et la sécurité ;
2. l’emprunteur avisera immédiatement le prêteur de tout avis qu’il reçoit d’une contravention aux lois, règlements, ordonnances fédéraux, provinciaux ou municipaux, d’une plainte ou d’une ordonnance administrative ou judiciaire déposée contre l’emprunteur et alléguant le non respect des lois, règlements et ordonnances fédéraux, provinciaux ou municipaux, ou alléguant la responsabilité de l’emprunteur à l’égard de coûts de nettoyage occasionnés par l’émission d’un contaminant, d’un polluant, d’une substance toxique ou d’une matière ou d’un décher dangereux dans l’environnement ou en raison de dommages résultant d’une telle émission;
3. l’emprunteur n’apportera pas sur la propriété et n’utilisera pas dans celle-ci, des contaminants, polluants, substances toxiques ou matières ou déchets dangereux sauf en respectant rigoureusement toutes les lois, règlements, et ordonnances applicables toutes les normes de prudence industrielle et selon toutes les exigences du prêteur.

Indemnité


Par les présentes, l’emprunteur indemnise le prêteur, ses dirigeants, administrateurs, employés représentants et actionnaires et consent à les tenir à couvert de toutes pertes, dettes, dommages, coûts, dépenses, et réclamations de quelque nature que ce soit, y compris sans limitation tous frais et honoraires légaux, qui peuvent à tout moment et de temps à autre, être payés ou encourus par ceux-ci et qui sont attribuables, directement ou indirectement, à l’utilisation, la fabrication, l’entreposage ou le traitement ou la présence sur, dans ou sous ou en provenance de la propriété de toute installation, toute structure, de tout contaminant, polluant, substance toxique ou matière ou déchet dangereux. L’indemnisation prévue aux présentes restera en vigueur malgré le paiement ou la main levée du prêt hypothécaire ou l’extinction de la responsabilité de l’emprunteur envers le prêteur en vertu de cette convention de prêt.

Example 3


Environmental matters


Borrower and each subsidiary, except as otherwise disclosed on schedule

1. has obtained all permits, licenses and other authorisations which are required under all environmental requirements;
2. is in compliance with ail terms and conditions of the required permits, licences and authorizations, and is also in compliance with all other environmental requirements or requirements contained in any regulation, code, ordinance, order, permit, decree, judgment, notice or demand letter having force of law issued, entered, promulgated or approved hereunder except to the extent failure to comply does not have a materiel adverse effect, or is not likely to result on statutory environmental liability
3. has never caused, permitted or suffered to exist any hazardous material to be spilled, placed, held, caused, located or disposed of on, under or about nor are any now existing on under or about any properties owned, leased or occupied by borrower or any of its subsidiaries (collectively the controlled properties) or into the atmosphere or any surface of water or ground in excess of maximum permitted regulatory levels or about which any governmental authority might require corrective action;
4. has no knowledge after due inquiry that the controlled premises has never been used (whether by borrower or any of its subsidiaries or, to the best knowledge of borrower after due inquiry by any other person) as a treatment, storage or disposal (whether permanent or temporary) site for any hazardous material in excess of maximum permitted regulatory levels or in level less that are likely to result in material adverse effects;
5. has not received any notice from any governmental authority or any tenant, occupant or operator of the controlled premises or from any other person with respect to the environmental condition of the controlled premises, the improvements thereon, any other property owned by borrower or any of its subsidiaries, or any other property description of the controlled premises, or such other real property description of the controlled premises or such other real property, or with respect to the release of hazardous material at, upon, under or within the controlled premises, the improvements or such other real property, or the past or ongoing migration of hazardous material from neighbouring lands or to the controlled premises or improvements thereon; and
6. has no knowledge of any underground storage tanks, asbestos containing materials, PCBS, radon gas, urea formaldehyde foam isolation or ozone depleting substances at, upon, under or within the controlled premises or improvements thereon.


Example 3

The borrower is not, to its knowledge, in contravention of and has not been notified by any govemmentai authority or by any other interested person that it or its authors have contravened or are in contravention of environmental laws or the requirements of any environmental permit, in any way whatsoever.

The exercise of its activities was and is in compliance with environmental laws, at ail times, and the performance of its obligations under these presents and the security shall not entail any contraventions and shall not conflict with any environmental laws.


Environment;



1. To hold ail requisite environmental permits;
2. To immediately forward to the lender any notice outlining an actual or possible violation of environmental laws or environmental permits;
3. To hold its property and operate its business in compliance with environmental laws and environmental permits;
4. to immediate repair damages caused by the emission, deposit, issuance or discharge of a dangerous substance matter or a contaminant into environment or onto its property as required or authorized by environmental laws;
5. To maintain in full force and effect an environmental management system satisfactory to the lender.

Environmental indemnification



In ail circumstances, to indemnify the lender, its directors, officers, employees, agents, successors and assigns to take up its defence with respect to requests, lawsuits, judgments, damages, costs, tosses or claims of tosses, or claims resulting from damages caused to the environment by the operation of its business, by actions or omissions in the exercise of its activities or by the contamination of its property or by contamination originating there from. Without restricting the foregoing, this commitment shall apply requests, lawsuits, judgments, damages, costs and fosses which could entail the exercise of recourses against the beneficiaries of its indemnification set forth by present and future environmental laws or any other recourse related to the environment, not restrictively but, in particular, in the following cases :

1. the discovery of the certain or probable presence of a contaminant on the borrowers property, whether or not this contaminant originals from adjacent land and whether or not the confirmed or alleged presence of the contaminant decreases the value of the property;
2. the emission, deposit, issuance or discharge of a contaminant into the environment in contravention of the environmental laws and which the borrower or its author have or had the ownership of care, wherever;
3. a govemmentai authority or any other person incurs costs to remedy the contamination, the responsibility of which is legally attributed to the borrower, if because of such contamination, someone sustains corporeal material or moral damages or if the quality of the environment is deteriorated or destroyed;
4. Any other circumstances where a govemmentai authority deems the property or the activities of the borrower in a state detrimental to the quality of the environment.


The obligations resulting from this paragraph are unconditional; they shall not be diminished by the knowledge of the non compliance of the borrower with environmental laws or with environmental permits which one or the other of the beneficiaries of the indemnification would have or by any act or omission attributable to one or the other of these beneficiaries.



Example 4



The operations of each of the borrowers and its subsidiaries comply with all environmental requirements and all environmental authorizations. All necessary environmental authorizations have been obtained by each of the borrower and its subsidiaries. None of the operations of any of the borrower and its subsidiaries involves any hazardous activity nor has any notice or allegation of any such hazardous activity been filed with any govemmentai authority. Neither the borrower nor any of its subsidiaries has disposed of any hazardous materials by discharging it into the environment and insofar as is known to the borrower, neither has any prior owner, lessee or user of any premises owned, leased or used by the borrower or any of its subsidiaries nor any premises owned, leased or used by the borrower or a subsidiary of the borrower and its subsidiaries is subject to any existing or threatened environmental notice.


DEFINITIONS


Les lois environnementales


La première question à envisager concerne votre situation, êtes- vous acheteur ou vendeur, prêteur ou emprunteur, bailleur ou locataire.

Selon la situation dans laquelle vous vous trouvez, vous serez enclins à défendre une définition soit restreinte soit large de la notion de lois environnementales.

Plusieurs catégories de lois sont susceptibles de façon plus ou moins précise de toucher à l’environnement. Encore faut-il les identifier.

- les lois environnementales proprement dites : ce sont les lois relevant du ministère de l’environnement du Québec, et du ministère fédéral de l’environnement, leurs règlements ainsi que les politiques, normes, directives et autres exigences émanant de ces ministères et ayant force de loi pour l’entreprise.

Il s’agit de normes ayant pour objet principal l’environnement et sa protection. Elles sont d’application générale et sont de ce fait incontournables dans une vérification environnementale ou une évaluation environnementale de site.

Il est possible de les définir ainsi mais il est possible aussi de procéder à une énumération, sachant que dans le CAS d’une énumération, l’exigence non citée ne s’applique pas.

A cela il convient d’ajouter les lois qui n’ayant pas pour objet principal, la protection de l’environnement en général, ont malgré tout un caractère environnemental ou une application particulière en environnement.

Il s’agit :

- les lois de ressources qui visent la protection de l’environnement sous l’angle utilitaire et non sous l’angle de la qualité (Provinciales lois sur les forêts, le régime des eaux, sur les mines, sur la conservation ou la mise en valeur de la faune, sur la protection du territoire agricole Fédérales lois sur les pêches, sur la protection des eaux navigables),
- les lois relatives à la sécurité ( Provinciales lois sur la santé et la sécurité du travail ainsi que ses règlements d’application, code de la sécurité routière, Fédérales lois sur les produits dangereux, sur le contrôle de l’énergie atomique, sur la sécurité automobile, code canadien du travail)
- les lois sectorielles (Provinciales utilisation des produits pétroliers, des produits agricoles marins et aliments, pesticides Fédérales marine marchande, produits antiparasitaires)
- les lois de zonage (LAU et loi sur la protection du territoire agricole, loi sur la protection des biens culturels)
- la réglementation municipale.


Rédaction large : « l’entreprise se conforme aux exigences environnementales ayant force de toi et imposées par toute agence ou autorité gouvernementale ou municipale de même qu’aux pratiques généralement reconnues, incluant et sans en limiter la portée, toute exigence ou pratiques relative aux matières dangereuses, à l’environnement en milieu du travail, au zonage et au bon voisinage ».
« L’immeuble est conforme aux règlements, lois et autres dispositions ayant force de loi, tant fédéraux, provinciaux que municipaux applicables à ce jour quant à la qualité du soi, de l’atmosphère et de l’eau et quant à la salubrité des lieux ».

Rédaction plus restreinte par renvoi à une définition présentée dans le contrat, souvent cette définition procédera par énumération précise des lois applicables.

«au meilleur de la connaissance des vendeurs, leurs installations, leurs équipements, leurs immeubles ou ceux qu’elles occupent, dont elles se servent ou à partir desquels elles exploitent l’entreprise sont conformes aux lois environnementales ».

Exemple de définition procédant par énumération (dans ce CAS précis, les exigences sont importantes, mais de toute évidence le contenu de cette définition est modulable)

« Lois environnementales

1. les lois relevant du ministère de l’environnement du Québec et du ministère fédéral de l’environnement, les règlements ainsi que les politiques, normes, directives et autres exigences émanant de ces ministères ayant force de loi pour l’entreprise ; et,
2. les lois sur les pêches, sur la marine marchande et ses règlements relatifs à la pollution....... la loi sur la santé et la sécurité du travail, la loi sur la protection du territoire agricole, les règlements municipaux relatifs à l’urbanisme, aux nuisances et à la salubrité pour les municipalités où s’exercent les activités de l’entreprise.



Les situations problématiques potentielles couvertes par les représentations contractuelles


Tandis que l’acheteur désire qu’on lui accorde le plus de protection possible en ajoutant des clauses de représentations et de garanties à l’offre d’achat et qu’on lui accorde des droits d’accès pour faire inspecter l’entreprise, le vendeur quant à lui désire limiter sa responsabilité en éliminant complètement ces clauses de représentations et de garanties ou du moins en restreignant leur portée. En dehors de l’hypothèse de la vente tel quel, le vendeur est obligé de faire des représentations, toutefois il peut prendre les moyens d’en limiter la portée.
Dans un premier temps, il pourra essayer d’éliminer toute représentation relative aux éléments que l’acheteur est en mesure de vérifier durant la période d’inspection. Quant aux représentations qu’il ne réussit pas à exclure, il peut les nuancer pour les limiter « au meilleur de la connaissance du vendeur » ou encore « au meilleur de la connaissance du vendeur après enquête et vérification ».

- au meilleur de la connaissance du vendeur signifie la connaissance du vendeur ayant fait une enquête raisonnable sur les faits ou les circonstances qualifiés par une telle expression et s’étant entre autre satisfait qu’aucun avis ou demande verbale ou écrite indiquant un défaut dans une représentation ou garantie contenue par le vendeur, la compagnie ou l’un ou l’autre de ses dirigeants et administrateurs.

Une autre façon de limiter la portée des représentations du vendeur consiste à les restreindre à des aspects importants. Le vendeur ne peut être tenu responsable indéfiniment et il tentera aussi de négocier une limite de temps pour l’exercice par l’acheteur de toute réclamation découlant de ces représentations. Cette limite de temps sera déterminée en fonction du pouvoir de négociation du vendeur.

Exemple de survie des représentations

- Les représentations et garanties contenues à l’offre ou à tout document, certificat ou annexe exécuté en conformité avec les dispositions de l’offre ou aux accords définitifs survivront à la clôture pour une période de 36 mois à l’exception des représentations et garanties relatives à l’environnement qui survivront à la clôture pour une période de 60 mois et de celles relatives à des éléments de passif résultant de cotisations fiscales émanant d’une autorité publique ou gouvernementale, qui continueront à avoir effet pour une période égale aux délais de prescription statutaire pour l’émission ou la formulation de ces cotisations.

Le vendeur reconnaît que chacune des représentations et garanties faites par lui aux termes de l’offre au bénéfice de l’acheteur, ainsi que chacun de ses engagements envers ce dernier en vertu de l’offre constitue une considération essentielle pour l’acheteur, sujet aux dispositions spécifiquement contenues aux présentes, nulle renonciation à une telle représentation ou à une telle garantie ou à un tel engagement ne saurait lier l’acheteur à moins queue ne soit expresse et signée par l’acheteur et le vendeur et ce même si par ailleurs l’acheteur, reçoit directement ou indirectement avant comme après la clôture des informations ou des documents qui diminuent, contredisent ou autrement affectent de façon significative la portée, l’étendue ou l’effet d’une représentation, d’une garantie ou d’un engagement du vendeur en vertu de la présente offre.

Ces situations problématiques peuvent être de quatre ordres

- empêchements à l’exploitation
- restrictions significatives à l’exploitation
- passifs éventuels substantiels
- situations d’illégalité


Il convient par la rédaction des clauses de tenter de couvrir au maximum ces risques.
Ils sont la plupart du temps liés à des problèmes d’autorisation, de contraintes extérieures liées notamment aux possibles recours des voisins (ces recours peuvent être exercés malgré la conformité de la situation, c’est pourquoi il est important de les mentionner), à un passé de l’entreprise souvent inconnu et qui peut mettre en péril l’entreprise et les terrains qui l’accueillent.


1- conformité de l’entreprise et de ses immeubles aux lois environnementales : cette clause couvre les risques liés à l’illégalité de la situation ;
2- obtention de toutes les autorisations et tous les permis (d’ouverture et d’exploitation) a priori pas de risque d’interdiction formelle d’exercer, envisager la situation des risques tenant à l’incessibilité des autorisations etc. ;
3- l’existence de procédures administratives ou judiciaires en cours à l’encontre de la propriété ou de l’entreprise ;
4- se prémunir contre les risques tenant au voisinage, aux tiers (qui finalement constituent les risques les plus imprévisibles) a priori la légalité de la situation est une protection contre la réussite des recours des tiers notamment des voisins toutefois, il convient de se protéger contre ces éventuels recours en les mentionnant dans la rédaction des clauses ;
5- prendre en compte le passé de l’entreprise qui peut être source de responsabilité. En effet, dans le CAS d’un achat d’actions, les infractions pèsent toujours sur la compagnie, malgré le changement d’actionnaires, mais non sur nouveaux administrateurs (sauf s’agissant des infractions continues), de plus le principe du pollueur payeur s’applique non seulement aux activités actuelles de la compagnie, mais à toutes ses activités passées sur quelque site que ce soit (même à l’étranger, si la loi étrangère reconnaît ce principe).


Les situations de fait potentiellement porteuses de risque

1- le zonage de l’immeuble: l’immeuble est ou n’est pas situé dans un ensemble immobilier, l’immeuble est ou n’est pas assujetti à la loi sur la protection du territoire agricole, l’immeuble est ou n’est pas un bien classé ou reconnu, est ou n’est pas situé dans un arrondissement historique ou naturel, dans un site historique classé ou dans une aire de protection conformément à la loi sur les biens culturels ;
2- aucun contaminant, polluant, substance toxique ou matière ou déchet dangereux n’a été renversé ou émis dans l’environnement à partir de l’immeuble ;
3- l’immeuble n’a pas été utilisé dans le passé ou n’est pas utilisé aux fins d’éliminer, de fabriquer, d’entreposer, de traiter, d’émettre ou de transporter des contaminants, polluants, substances toxiques, ou déchets dangereux ;
4- l’immeuble n’a pas servi de dépotoir à neige, site de remplissage, de traitement, d’entreposage ou d’élimination des déchets ;
5- l’immeuble ne comprend aucun réservoir d’entreposage souterrain ;
6- l’immeuble ne contient pas d’amiante en voie de détérioration ou de délabrement, et aucun BPC n’est présent sur le terrain ou dans l’édifice ;
7- l’immeuble n’a pas été isolé à la mousse d’urée formaldéhyde ;
8- il n’existe aucun bail affectant l’immeuble et personne ne détient d’option ni de droit de louer la totalité ou simplement une partie de l’immeuble ;
9- aucun travaux pouvant donner lieu à enregistrement d’un privilège sur l’immeuble n’a été effectué.


Il est dorénavant presque impossible de se lancer dans une transaction commerciale sans tenir compte des données environnementales. Cette prise de conscience apparaît tant au stade précontractuel que lors de la rédaction définitive de la transaction.


1 PHASE PRECONTRACTUELLE

Cette phase doit être utilisée dans l’optique d’évaluer les risques environnementaux de la transaction. Elle permet de « placer le décor », et limite la découverte future de « surprises environnementales ».
Il est dès lors fortement conseillé de prévoir dans l’offre des dispositions concernant la réalisation d’une vérification environnementale de l’objet de la transaction.

Deux situations doivent toutefois être envisagées :

1- SANS VERIFICATION les parties pour différentes raisons (absence de risques environnementaux, existence d’études) ne procèdent pas à une vérification préalable de l’objet de la transaction, elles passent de ce fait directement à la négociation du contrat final

2- AVEC VERIFICATION: intérêt, définitions

Intérêt de la vérification :

- pour l’acheteur, le locataire ou le prêteur, tous veulent s’assurer que le prix est compétitif, que l’achat n’entraînera pas de dépenses imprévues en raison d’une décontamination ou des coûts ou pénalités liées à un déversement accidentel antérieur. Ils veulent aussi s’assurer que l’entreprise est exploitée conformément aux lois et règlements environnementaux ;
- pour le vendeur, le bailleur ou l’emprunteur : ils doivent être en mesure d’évaluer l’étendue de leurs engagements et leur responsabilité dans toutes les représentations et engagements que la partie en face exigera d’eux. En effet, si la vérification environnementale révèle des problèmes, il sera encore temps de décider de rectifier la situation avant la transaction ou de restructurer la transaction et l’étendue des garanties. De plus, elle permettra d’obtenir un portrait du site à l’époque de la transaction et ainsi de fixer les responsabilités. Elle peut servir de preuve dans le CAS d’une éventuelle action en annulation pour dol par réticence de la part du vendeur.

Contenu et définitions de la vérification préalable


« La vérification préalable désigne l’ensemble des vérifications, contrôles et enquêtes usuels en semblable matières et particuliers à l’entreprise, effectués par l’acheteur et ses représentants, avec l’entière collaboration du vendeur et de la compagnie afin de permettre à l’acheteur de vérifier l’exactitude des représentations et garanties du vendeur, de connaître l’état exact de l’entreprise et des droits et obligations de la compagnie et de procéder à la clôture des accords définitifs ».

Il est possible de retenir quatre catégories de vérification environnementale 30
1- L’évaluation environnementale de site
2- La vérification de conformité environnementale de site
3- La vérification de transaction
4- La vérification de systèmes de gestion environnementale


L’évaluation environnementale de site est décrite comme un processus d’enquête visant à déceler sur un site donné des problèmes environnementaux réels ou potentiels associés à la présence sur les lieux de contaminants, de déchets ou de matières dangereuses ou au rejet de telles substances dans l’environnement depuis ces mêmes lieux. La norme CZA Z768-94 définit l’évaluation environnementale de site phase 1 comme:

« processus systématique, décrit dans cette norme, selon laquelle l’expert en évaluation environnementale de site s’efforce de déterminer si un terrain en particulier est déjà pollué ou s’il est exposé à des risques de pollution. LEES phase 1 ne comprend pas de processus d’échantillonnage, d’analyse et de mesurage, sauf dans les CAS où le client et l’expert en évaluation conviennent d’amélioration ».

Ici, l’aspect juridique se manifestera dans la qualification des situations décelées.



La vérification de conformité environnementale



Il s’agit d’enquêtes axées principalement sur la conformité d’usines et d’installations spécifiques ou de l’ensemble des activités d’une entreprise, à la réglementation environnementale pertinente. Cette vérification varie en fonction de la nature du mandant choisi

- conformité des installations
- conformité des activités
- conformité aux lois et règlements seulement
- conformité aux autres normes et pratiques reconnues etc.

Ici, il s’agit de récupérer toutes les données factuelles qui permettront de poser un diagnostic sur la conformité des installations ou des activités d’une entreprise particulière quant aux normes environnementales ayant force de loi.

La norme CSA Z 751-94 définit ainsi la vérification de conformité environnementale

« Processus systématique permettant d’obtenir et d’évaluer objectivement les preuves concernant une affirmation vérifiable au sujet d’une question environnementale. Dans le but de vérifier le degré de correspondance entre l’affirmation et les normes et les critères établis puis de communiquer les résultats au client »


Les vérifications de transaction sont une forme spécialisée de vérification combinant généralement certains éléments de l’évaluation de site et de la vérification de conformité pour permettre à une personne impliquée dans une transaction d’apprécier son risque au plan environnemental. Il est évident que le contenu de cette vérification sera grandement influencé par la transaction elle même.
Il s’agit dans cette hypothèse de recueillir les faits permettant d’établir que des installations ou des activités ne présentent pas d’anomalies ou de faiblesses qui pourraient éventuellement exposer l’exploitant, le propriétaire ou le bailleur de fonds de l’entreprise à devoir répondre devant la loi d’une non conformité environnementale ou à encourir, par l’effet de la loi, des déboursés éventuels prohibitifs, c’est à dire pouvant porter atteinte de façon sensible à la santé financière de l’entreprise ou la dévaluer.

La vérification des systèmes de gestion environnementale


La norme ISO 14001 donne la définition suivante d’audit de système de gestion environnementale :

« processus de vérification systématique et documenté permettant d’obtenir et d’évaluer, d’une manière objective, des preuves afin de déterminer si le système de management environnemental d’un organisme est en conformité avec les critères de l’audit du système de management environnemental définis par l’organisme et afin de communiquer les résultats de ce processus à la direction ».

Ceci nécessite un préalable important: l’existence d’un système de gestion environnementale dans l’entreprise.
La vérification consiste alors à déterminer si le ou les systèmes mis en place satisfont à des critères précis, lesquels peuvent avoir préexisté ou non à l’implantation du système. La vérification porte alors sur les composantes du ou des systèmes, quoique l’exercice puisse comporter la recherche d’indices sur le terrain dénotant que ces composantes remplissent ou non leurs fonctions et atteignent ou non leur but. L’incidence juridique de ces vérifications réside dans le fait que de tels systèmes comprennent immanquablement un élément de conformité législative.
Il s’agira alors de recueillir les données factuelles permettant d’attester que les systèmes de gestion environnementale d’une entreprise assurent cette dernière d’une conformité aux lois et aux autres règles environnementales à caractère obligatoire. Une telle vérification peut aussi permettre de déterminer que l’entreprise est diligente.



Concrètement (Darlene A Pearson), propose de distinguer trois étapes dans la vérification.

1- la recherche de renseignements
2- la vérification environnementale par des experts
3- l’échantillonnage et l’analyse

Ce genre de vérification s’intègre facilement au processus de due diligence qui est l’étape préliminaire à presque toutes les transactions. Les renseignements ainsi obtenus détermineront si l’on doit poursuivre ou non les étapes subséquentes. Si les vérifications effectuées durant cette étape révèlent l’existence de contaminants ou la possibilité de contamination, il y aura lieu de passer à la deuxième étape, soit la vérification environnementale par un expert. Enfin, la troisième étape est l’analyse chimique des sols par une firme spécialisée, cette étape est surtout recommandée pour les transactions où il existe un risque élevé de contamination Cueillette de renseignements auprès du vendeur (ce dernier a intérêt à collaborer parce que cette collaboration le mettra à l’abri de la responsabilité imposée par le code civil, qui tient le vendeur responsable des dommages et intérêts encourus par l’acheteur s’il ne révèle pas les défauts dont il a connaissance et qui affectent la chose).

1. La première étape est la cueillette de renseignements
1. recherches de titres
1.2 recherches corporatives
1.3 photos aériennes
1.4 recherches aux plumitifs
1.5 les médias
1.6 recherches auprès des autorités réglementaires (municipalités, ministère de l’environnement, la commission de santé et de sécurité du travail

2. vérification environnementale par des experts

3. échantillonnage et analyse (dans sa politique de réhabilitation des sols contaminés, le MENVIQ a établi une grille de critères indicatifs de la contamination des sols et de l’eau souterraine. Cette grille comporte trois valeurs A, B, C. La valeur A est associée entre autres à la limite de détection concernant les produits organiques chimiques. La valeur B établit un niveau de contamination où il faut effectuer certains travaux de décontamination selon l’usage projeté du terrain. La valeur C représente le seuil à partir duquel tous les usages sont restreints et où il y a une forte probabilité que des travaux de restauration soient indiqués avant d’entreprendre toute construction sur le terrain).

Se reporter aux différentes clauses présentées en amont du document

PHASE CONTRACTUELLE


En principe, à ce stade les risques environnementaux de la transaction sont connus, il s’agit donc en connaissance de cause de rédiger la transaction sachant que les intérêts diffèrent selon le type de transaction, selon votre position (vendeur ou acheteur, bailleur ou locataire ... et encore selon la nature de l’activité et des immeubles en question.

1. quel type de transaction envisagez-vous de conclure? 1 -1 vente : se reporter au A ci-après
1-2 bail : se reporter au B ci-après
1-3 financement : se reporter au C ci-après



A. LA VENTE

Plusieurs questions doivent être posées avant d’entamer la rédaction de votre contrat de vente.

1. S’agit-il d’une vente d’actions ? Si oui, poursuivez la lecture de ce point, si non passez au point suivant.

Les infractions passées pèsent toujours sur la compagnie, malgré le changement d’actionnaires, mais non sur les nouveaux administrateurs (sauf les infractions continues), il convient donc de tenir compte du passé de l’entreprise.
Aucun transfert ou remplacement d’autorisation environnementale n’est requis, le contrôle sur ce point n’est donc pas primordial. Toutefois, les conditions de certaines autorisations peuvent faire en sorte que l’identité du nouveau propriétaire devra être révélée.
Vérifier l’absence d’autorisations requises parce qu’il y a vraisemblablement un passé d’infractions continues, lesquelles se prolongeront si rien n’est fait.
Le principe pollueur payeur s’applique non seulement aux activités actuelles de la compagnie, mais à toutes les activités passées sur quelque site que ce soit (même à l’étranger si la loi du pays reconnaît ce principe).
Les nouveaux administrateurs pourront être responsables des ordonnances passées si la compagnie ne s’y conforme pas dans l’avenir.

BREF, dans cette situation, bien couvrir la situation passée de l’entreprise, car la vente d’actions n’entraîne pas la disparition de la personne morale.


2. Il s’agit d’une vente d’actifs

Les infractions antérieures sont sans conséquence pour les nouveaux exploitants (surveiller cependant les infractions continues).
L’absence des autorisations incessibles est moins critique puisque le nouvel exploitant devra de toute façon en obtenir de nouvelles, il convient donc de s’assurer que l’obtention des autorisations ne posera pas de problèmes.
Le principe du pollueur payeur ne s’appliquera pas à la contamination passée, sauf si le nouvel exploitant y contribue pour l’avenir.
Les prohibitions d’aliéner s’appliquent.
Les garanties (lorsque exigées par la loi) doivent être renouvelées
Les ordonnances ministérielles existantes en vertu de la LQE étant enregistrées contre l’immeuble, visent le nouveau propriétaire et les administrateurs du nouvel acquéreur pourraient être responsables de l’omission de s’y conformer.


3. S’agit-il d’une transaction à haut risque environnemental ? Si oui, poursuivez la lecture de ce point, si non passez au point suivant.

Il s’agira alors d’une vente avec garantie, les clauses prévues au contrat devront dés lors être détaillée dans l’optique de couvrir le maximum de risques (se reporter aux risques répertoriés ci-dessus). Se reporter aux différentes clauses présentées en amont du document.


4. Il s’agit d’une transaction dans laquelle l’élément environnemental n’est pas déterminant.

Vous optez pour des clauses abrégées Se reporter aux différentes clauses présentées en amont du document.



5. Etes-vous vendeur? Si oui, poursuivez la lecture de ce point, sinon passez au point suivant.

Vous êtes vendeur, votre intérêt est donc de tenter de limiter au maximum votre responsabilité en éliminant complètement les clauses de représentations et de garanties ( contrat de vente tel quel Se reporter aux clauses présentées en amont du document) ou du moins en tentant d’ en restreindre la portée ( limitation dans le temps, limitation des normes à respecter, il est possible de jouer sur l’étendue de la définition donnée aux lois environnementales Se reporter aux clauses présentées en amont du document)

6. Vous êtes acheteur.

Outre le droit d’effectuer une vérification environnementale de l’objet de la vente, vous avez intérêt à ce qu’on vous accorde le plus de protection possible en ajoutant des clauses de représentations et de garanties à l’offre d’achat. L’étendue de la responsabilité pourra notamment varier en fonction de la définition plus ou moins étendue donnée à la notion de lois environnementales (Se reporter aux clauses en amont du document)


B. LE BAIL

Se reporter aux clauses types concernant le bail, présentées en amont du document.

C. LE CONTRAT DE FINANCEMENT

Les enjeux présentés par un contrat de vente peuvent s’apparenter de près ou de loin à ceux soulevés lors de la passation d’un contrat de vente, l’un étant l’accessoire de l’autre.
Il conviendra dés lors de relire les dispositions portant sur la vente.

Etes-vous prêteur ou emprunteur ?

Le projet que vous financez présente un risque environnemental susceptible d’avoir des conséquences sur le contrat de financement que vous allez passer?


Se reporter aux clauses traitant des contrats de financement en amont du document.