La composition du fonds de commerce

Dans une période économique difficile suite à la crise financière de 2008, de plus en plus d’entreprises déposent le bilan en France et leur nombre a atteint un record en 2013 malgré les discours positifs parlant de reprise économique. Du point de vue de l’environnement, avec la montée de la Chine comme seconde puissance mondiale, la question écologique devient de plus en plus essentielle étant donné comment elle a dû accepter la pollution de ses sols et de son environnement pour sortir de la pauvreté dans laquelle elle s’est retrouvée il y a près de deux siècles. Aussi, il devient de plus en plus important de s’intéresser aux fonds de commerce et à tout ce que cela implique au niveau des obligations environnementales, de sécurité et de qualité pour les entreprises notamment lors de la cession de leur fonds de commerce, car les instances gouvernementales et celles qui disent le droit ont les moyens de faire évoluer positivement les mentalités et les sociétés. Même s’il est vrai que dans une période économique de stagnation, les obligations environnementales liées au fonds de commerce peuvent être considérées comme secondaires, celles-ci en étant prises en compte valorisent pourtant à la fois la clientèle qui est l’objet du fonds de commerce, le personnel travaillant avec les éléments du fonds de commerce, ainsi que l’enseigne et ses marchandises.


A. Élément corporel et élément incorporel

Dans l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle, le fonds de commerce est composé d’éléments corporels et incorporels. On distingue les éléments corporels correspondant aux biens matériels, des biens incorporels correspondant aux biens immatériels.
Les éléments corporels désignent tous les biens qui ont une durée de vie supérieure à un an et comprend les agencements, les installations et aménagements prévus lors de l’emménagement d’une entreprise dans les locaux.
L’entreprise se doit d’être responsable et donc de veiller à ce que biens corporels, ainsi que tout ce qui correspond à l’outillage, au mobilier et au ménage qui en font également partie, correspondent bien aux normes environnementales, selon la définition du fonds de commerce défini dans l’article Article L 142-2 du Code de Commerce.
Les notions de clientèle, en revanche, le droit au bail, la création intellectuelle, appartiennent aux biens immatériels et donc aux éléments incorporels. On inclut en plus de la clientèle le nom commercial avec l’enseigne, les contrats de travail, ceux d’assurance et d’édition et tout ce qui correspond à la propriété littéraire, artistique et industrielle (brevets, logiciels, marques, etc.), en plus des autorisations administratives (licences par exemple).
La clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce puisqu’elle est au cœur de ce que l’acquéreur du fonds de commerce vient acheter dans le cas par exemple d’une pharmacie ou d’un hôtel. Dans le cas où il y aurait l’absence d’une réalité de la clientèle, cela pourrait entraîner la requalification de la cession du fonds de commerce en cession d’éléments d’exploitation, soit plus simplement une cession du droit au bail. Or, un fonds de commerce est généralement choisi par rapport à des critères bien spécifiques comme l’ancienneté du commerce et sa renommée vis-à-vis d’une clientèle bien définie, ou encore son emplacement. Si la cession d’un fonds de commerce se trouvait ainsi requalifié comme droit au bail, cela pourrait représenter un préjudice pour l’acquéreur. Néanmoins, la cession d’un fonds de commerce est conclue sur la base de l’intuitu personae et il est donc difficile de garantir la pérennité du commerce après une cession du fonds, étant donné que la clientèle n’est nullement obligée d’y poursuivre ses achats lorsque le repreneur ou le gérant a changé.

B. Les vérifications environnementales du fonds de commerce

Lorsqu’on signe un bail commercial, il est nécessaire de réaliser un état des lieux contradictoires. Cet état des lieux est systématiquement fait pour tenir compte de l’état de vétusté de chacun des éléments intégrés au fonds de commerce et plus rarement pour tenir compte de l’état de l’environnement. Il est pourtant nécessaire de s’assurer que le site ne connaît pas une forte pollution pour sa propre sécurité et celle du public, la clientèle, qui sera reçue. La pollution du lieu doit par conséquent être mesurée afin de s’assurer qu’elle ne dépasse pas les normes en vigueur et que le futur locataire n’encourra pas un danger lié aux activités précédemment réalisées sur le site.
Le propriétaire doit ainsi, en tant que gestionnaire du fonds, faire réaliser un audit environnemental lorsque le locataire est arrivé à la fin du bail, de manière à contrôler que le fonds a été utilisé en respectant les obligations juridiques liées à l’environnement et que le fonds de commerce est bien en état d’être à nouveau loué.
Dans ce cadre, il est préférable d’accompagner l’audit environnemental par un audit technique pour veiller à ce que l’audit soit conforme à la réglementation et s’assurer que l’ensemble des prescriptions soient respectées. Il est nécessaire de veiller au niveau de la pollution et cela se fera à travers la vérification du bureau d’étude technique.
Le droit français en la matière environnementale prend en compte avant tout le risque et rend donc ses décisions en fonction de l’évaluation de celui-ci. Il est ainsi nécessaire pour tout exploitant qui cesse d’exploiter un site d’introduire la cessation d’exploitation et d’effectuer une remise en état basé sur l’usage futur du site en considérant les risques environnementaux. Le risque dépend en outre de l’activité industrielle ou professionnelle pour lesquels on parle de risque sensible. Lorsqu’on parle de remise en état, on parle de risque résiduel.
Lors d’une acquisition d’un fonds de commerce, un audit est important et intéressant s’il est réalisé au préalable avant la conclusion de l’accord contractuel. L’acquéreur doit ainsi prendre le maximum d’informations sur l’état réel du site tandis que le cédant doit être le plus transparent possible. Les parties s’engagent traditionnellement à travers une lettre d’intention en mettant en accord leurs volontés à travers un ensemble d’éléments majeurs qu’ils jugent nécessaires d’expliciter dans le contrat de cession. En plus de tout ce que la loi rend obligatoire d’inscrire au contrat comme le prix à payer, il sera nécessaire d’y ajouter la référence de l’audit si celui-ci a été réalisé ou non. Le cadre général sera défini grâce à la lettre d’intention qui rappellera les délais laissés pour chacune des formalités, comme l’audit, la signature et l’acquisition.
Il est par ailleurs également nécessaire de prévoir dans la lettre d’intention ou le contrat un audit qui suit l’acquisition si les auditeurs n’ont pas été autorisés par le vendeur sur certains sites sensibles, du fait que certains sites soient limitées à la visite de la personne de l’acquéreur et que le vendeur n’a nullement obligation de réaliser cet audit technique.
Bien que l’audit technique soit donc dans certains cas contraint à être réalisé après l’acquisition, cela permet à l’acquéreur à établir le risque réel encouru sur le site de son fonds de commerce. L’intervention de l’administration publique peut par ailleurs être prévue grâce à différentes circulaires ministérielles qui ont été ajoutées, et notamment celle du 8 Février 2007. C’est le cas à chaque fois qu’une présomption de risque est soulevée vis-à-vis de l’environnement comme des tiers. L’acquéreur encourt donc un risque à faire réaliser son audit technique après l’acquisition, du fait surtout que le changement d’exploitation d’un site n’exige pas de remise en état préalable. Il lui faut par conséquent disposer d’une bonne connaissance de l’activité de son prédécesseur car l’audit technique n’étant pas obligatoire, il ne pourra se retourner contre lui, le consentement ayant été librement formé1. Par ailleurs, il est préférable que sur les sites pouvant recevoir du public, il soit réalisé cet audit même après l’acquisition pour que l’acquéreur puisse prendre sa responsabilité en cas par exemple de produits nocifs avec lesquels les salariés, la clientèle ou tout autre tiers peut entrer. Il peut en revanche également être prévu au contrat une clause pour revaloriser le coût d’acquisition en fonction des résultats de l’audit. La difficulté étant qu’il ne peut être vérifié complètement le site où prendra effet le bail du fonds de commerce et c’est dans cet esprit qu’il doit être négocié au contrat la possible revalorisation du prix de vente en raison des coûts supplémentaires liés à la non-conformité du lieu parce que ceux-ci auraient de l’amiante par exemple, même si cela semble plus rare.
Aussi, il est particulièrement important de veiller à la conformité des installations de préférence au préalable, ou de faire noter sur le contrat cette vérification ensuite en y attachant le droit à un réexamen du prix d’acquisition.
Il est sinon également possible de le faire réaliser par un bureau d’études avec ce qu’on appelle un contre-audit technique, toujours après avoir signé le contrat.
Enfin, il est également possible que l’acquéreur se mette d’accord avec le cédant pour convenir ensemble d’un bureau d’étude technique commun. Les résultats sont dès lors opposables aux deux parties. Les coûts sont également répartis entre les deux partis et la procédure représente un engagement mutuel. Il reste alors à chiffre le coût de l’acquisition et d’en déduire la réduction de prix éventuel suite à l’audit.
Lorsque les audits sont faits à destination d’acquéreurs potentiels qui sont étrangers, il faut tenir compte de clauses qui peuvent casser la transaction, comme les « deal breaker ». Un rapport d’audit est structuré sous la forme d’un questionnaire avec des réponses qui doivent être le plus claires possible et explicite. Il doit présenter l’ensemble des risques relevés sur le site et faire part de tout ce qui n’est pas conforme.
L’acquéreur d’un fonds de commerce doit veiller de préférence à ce que soit rappelée dans le rapport d’audit la réglementation environnementale en vigueur au moment de l’audit.