Dans un arrêt rendu par le Conseil d’état en date du 23 décembre 2016 n°392815, est consacré la possibilité pour les tiers de former un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif approuvant le contrat public. Cela ressemble à la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » du Conseil d’état du 4 avril 2014 n°358994 permettant le recours pour excès de pouvoir contre l’acte détachable d’un contrat.

En l’espèce il s’agit de deux associations de consommateurs ayant exercé un recours devant le juge de l’excès de pouvoir pour annuler le décret approuvant le partenariat liant la SNCF Réseau et une entreprise pour la conception, la construction, l’entretien, la maintenance et le financement d’un pôle d’échanges multimodal.

Cet arrêt du 23 décembre 2016 s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » permettant aux tiers à un contrat de le contester devant le juge du plein contentieux. Par ailleurs cette jurisprudence reprend ce que le Conseil d’état le 4 août 1905 avait affirmé que la voie de recours pour excès de pouvoir est fermée contre les actes détachables.

Dans l’arrêt du 23 décembre 2016, ce qui est en cause est l’acte réglementaire approuvant un contrat déjà signé et il ne fait pas parti des actes pour lesquels la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » a fermé les voies de recours. Effectivement c’est un acte d’approbation qui ne relève pas de la préparation ou de l’exécution du contrat mais il lui donne une force exécutoire.

Il faut savoir que la loi prévoit pour certains contrats publics comme les concessions d’autoroute ou d’énergie hydraulique, l’obligation d’avoir une décision administrative d’approbation par arrêté ministériel ou décret. Sans cette approbation le contrat ne peut être exécuté.

Les conditions du recours contre l’acte d’approbation.

Le recours des tiers était souvent utilisé pour contester indirectement le contrat. Désormais les moyens invocables sont réduits. Les tiers ne pourront invoquer que les vices propres à l’acte d’approbation. Il s’agit des vices de compétence, de procédure ou de forme, ou encore du détournement de pouvoir ou de la violation de la loi mais à condition que tous ces vice se rapportent à l’acte et ne remettent pas en cause la validité même du contrat. Cela s’inscrit dans la logique de la jurisprudence « Tarn-et-garonne » pour éviter la contestation du contrat indirectement devant le juge.

Au delà des vices, il y a la question de l’intérêt à agir, c’est-à-dire la recevabilité. Les tiers recevables à former le recours, sont les mêmes que ceux définis par la jurisprudence de 2014. Il s’agit alors des tiers qui prévalant d’intérêt « auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter atteinte directe et certaine ». En l’espèce, les deux associations requérantes ne justifiaient pas d’un intérêt à agir suffisant, car l’axe litigieux ne portait pas atteinte d’une façon directe et certaine à leurs intérêts. Leur objet social était trop général pour être lésées. C’est pourquoi le Conseil d’état rejette leur demande en annulation.

Par ailleurs, la condition du délai pour l’exercice de ce recours peut être soumise au droit commun ou bien au délai de deux mois à compter de la publication de l’acte d’approbation du contrat.

Une fois ces conditions remplies, si le décret d’approbation est annulé pour un vice propre, l’effet de l’annulation du décret ne provoquera qu’une paralyse temporaire de l’exécution du contrat, effectivement il suffit qu’un nouveau décret d’approbation soit repris. Et puis pour les projets d’une grand envergure, la volonté politique sera tellement forte pour l’exécution du contrat, que la régularisation de l’acte d’approbation sera faite rapidement.

Un flou juridique est toujours existant, pour ce qui concerne le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables dans le domaine contractuel. Effectivement le Conseil d’état a admis dans un arrêt en date du 11 mai 2016 n°383768, ce recours pour régulariser une délibération municipale approuvant un contrat de partenariat et autorisant le maire de la commune à le signer. Il faudrait alors que le Conseil d’état prenne un avis pour clarifier les recours pour excès de pouvoir et pour savoir contre quels actes détachables il peut être fait.